「日本國憲法」無效論

はじめに

昭和21年11月3日「日本國憲法」は、現下有效なものとして扱はれてゐるが、その成立、内容を鑑みるに、我が大日本の憲法として認めることは出來ない。本稿ではその點を詳らかにすると同時に、無效たるべき昭和憲法を無效たらしめた後、大日本帝國憲法を現状に即して改正するまでの經過について、試案を示す。

「日本國憲法」立法時状況及過程の瑕疵

「日本國憲法」が制定された當時、本邦は大戰に敗れ、米軍を主とする聯合國占領下にあつた。そして、憲法改正は、聯合國占領當局からの指令によつて、全く非主體的に行はれたのである。

所謂「ハーグ陸戰規約」、本朝の公布せる名稱としては「陸戰ノ法規慣例ニ關スル條約」第43條では、國の權力が事實上占領者の手に移りたる上は、占領者は、絶對的の支障なき限、占領地の現行法律を尊重して、成るべく公共の秩序及生活を恢復確保する爲施し得べき一切の手段を盡すべしと規定されてゐる。占領當局は當然に本條項を遵守すべきところ、絶對的支障の存在せざるに拘らず、國憲の改正を強要したのである。掛かる措置は極めて不當と斷ず。

國憲の改正を強要したのみならず、強要したからには當然とは言へるが、内容についても手前でつくつたものを強制したのであるから、「占領地の現行法律を尊重」するどころか、蔑ろにすること此の上ない暴虐である。更には、帝國議會に於ける審議についても、占領當局の監視下におかれたことが、明らかになつてゐる。かかる制定過程を經たものを正當と看做すのは、法治主義の觀點からしても、論外と言はざるを得ず。

また、帝國憲法第75條は、攝政を設置する間の憲法及皇室典範改正を許してゐない。占領當局をして、一般的な攝政と看做せるかどうかは兔も角、天皇大權の行使につき、占領當局がこれを監督してゐたのは明らかであり、帝國憲法第75條の立法主旨に照らせば、昭和21年の憲法改正は帝國憲法第75條に牴觸する疑ひが濃厚である。

帝國憲法ではそのやうな條規はないが、各國の憲法の中には、戰時や非常事態時に於ける憲法改正を禁じたものも存在する。第75條も、「攝政設置」といふ非常時に於ける憲法改正を禁じた點では、同列の主旨であるといふ見方も可能であることは留意されて然るべきであらう。

人間のやることに完璧などあり得ないと雖も、昭和21年の憲法改正は、外形的にも極めて瑕疵が多く、法治の原則からして、これを認めることは、非常に問題であると言はざるを得ない。よつて、吾は、當改正を正當と認めず、結果としての「日本國憲法」を國憲として認めない。

「日本國憲法」の内容の瑕疵

内容については、各々の主義主張により、異なる見解が見出せる分野である。從うて、最低限の指摘に留める。

第一は、國防に關する規定の欠損である。武力の保持については、國家の判斷として保持しない、といふことは、可能性としてあり得る。しかし、交戰權の否認は、明らかに主權を持つ獨立國家としての責を抛棄したものであると、糺彈せざるを得ない。昭和憲法第9條第1項は、國家の獨立を阻害してゐる點において、昭和憲法が憲法たり得ぬことを自白してゐるやうな代物である。

かかる規定は、國憲として極めて無責任である。一國の國憲が、その國の獨立に必要な權能を阻害する場合、憲法と國家存立のどちらを優先するべきか、言ふまでもなく後者であらう。昭和憲法は、その條規によつて、憲法としての正當性を失當してゐる。

第二は、天皇の地位であり、國家元首が何人であるかの規定の欠損である。國家の機關として、國家元首が不可欠なものであるか、また、元首といふ地位が、國政上の權能を附帶する必要があるのか、諸説あるのは事實である。一方で、現状では、各國とも、元首相當職は保持されてをり、また、我が大日本の元首は天皇であると看做されてゐる。

國の成り立ちを考へれば、天皇は親しく國權を行使せざるとも、時の政權は、盡く天皇の權威を借りて、その立場を確保してきたのである。遂に天皇の地位を凌駕して國權を握つた者がゐないといふ點で、本朝は稀有と言へよう。

主權在民を稱して、國史を無視して國民一般に權力の源泉たるべきことを求めるのは、國情に適はぬ暴擧である。國民一般は、政治の恩惠を最大に受けることが出來ればよい筈である。國權の源泉になつたと雖も、結果として何等の恩惠を得ることが出來なければ、多くにとつては無意味でしかなからう。民主が絶對的に善であり、君主がそれに反する惡であるといふ考へは短絡である。例を擧げるならば、本邦報道で屡々福祉國家の見本として肯定的に語られる北歐三王國は、三王國と言ふことから明かなやうに、國王を戴く君主制國家である。國政の是非と、外形的な君主制、共和制の別は、全く關係ない。否、結局法治が行き屆かず、選良であつた筈の民主的政治家が暴君然に振る舞ふ例は幾らでもある。G7の内實を見るなら、米國的大統領制は米國一國であり、佛的半大統領制も佛一國、大統領が儀禮職であり議院内閣制であるのが獨伊二國、立憲君主制であるのが日英加三國となる。地上で最も繁榮を謳歌してゐると看做されてゐる七國でも、結局君主制か、それを擬制した體制(伊獨兩國の大統領職は寧ろ立憲君主に相似する)が過半である。國民に選ばれることと、國民に恩惠をもたらすことは、同義でも、必要條件でも、十分條件でもない。

勿論、民權を今更制限することを是とする訣ではない。然し、此の先も際限なく擴げることが、眞つ當なことかどうかは考慮されて然るべきであらう。今でも、民權同士が衝突するなんてことは、實際起つてゐる訣であるし。また、民權を保障して、國民を政治に參加させることに、國民を「主權者」の地位につけることは必然ではない。政治は時に冷徹冷酷なものであり、國民の一時的感情によつてのみこれを行ふことが危險であることは、歴史を見ても明らかである。

日本においては、天皇による承認が、政權の正當を擔保してきた。今日においても、外形的には、これを踏襲してゐる。國憲は、この歴史的事實を反映して然るべきであると考へる。「日本國憲法」はこの意味では全く曖昧であることだけは確かであらう。これは國體を明らかにするといふ、國憲の意義を滿たさない瑕疵であると言へる。

上記二點が、「日本國憲法」の内容の瑕疵であることを指摘して、此の段の纏めとする。

「日本國憲法」失效の手順と經過措置に關する試案

これまで述べたやうに、「日本國憲法」は制定過程、内容雙方に瑕疵が明らかであり、國憲として失當してをり、よつてこれを失效せしめることが妥當であると考へる。

注意して貰ひたいのは、一般に言はれる「改憲」を主張するものでないことである。昭和憲法の條規に依り之を改正することは、昭和憲法を正當と認めることに他ならず、瑕疵の上に瑕疵を重ねる愚擧であるので、それを主張はしない。あくまで、昭和憲法が不當であることを確認し、失效に追ひやることが目標である。

不當なものの失效自體は、さほどのことではあるまい。國會で議決すれば、まあ問題ないものと考へる。但し、昭和憲法下で數多の法令が制定、運用されてゐる。これを全て卓袱臺返しして無に歸すのは、流石に問題が多い。瑕疵の上に成り立つてゐるものと雖も、政治は實際上のものであり、瑕疵を正す爲に現實に疵をつける訣にはいかない。よつて、昭和憲法下での體制の保全を豫め考へておく必要がある。

尤も、さほど心配することはないと吾は考へてゐる。帝國憲法に眞つ向から反するやうな法令は、實質的な意味においてはさほどないものと考へる。條規上、昭和憲法を參照してゐたり、或は昭和憲法の施行の爲の廣義の憲法を構成する諸法典に關しては、手當が必要であるが、逆に言へばその程度であると言へる。

また、昭和憲法の條規も、利用できるものは、今更なので利用して然るべきである。帝國憲法は、内容に於いて足らない點があることを認めざるを得ない。その穴埋めに、昭和憲法の條規を、下位の法典として、利用することは問題ではないと考へる。勿論、然るべき立法措置を經てのことである。

この實現の案の一つとして、「昭和憲法 = 媾和條約」説といふのがあることを目にし、讀んでみた。法解釋論としては興味深いものであると言へる。しかし、條約には、締結の相手國がどうしても必要な點など、クリアするべき課題が多いのも事實であるやうに思へる。無理は避けるに如くはない。

吾としては、以下の措置を以て取り敢へず現状に裏附けをし、昭和憲法を憲法として失效させるのが妥當と考へる。

國會兩院で昭和憲法の無效を決議する。
昭和憲法を取り敢へず現内容で法律として制定する。
昭和憲法下での法令について、帝國憲法下での法令と同等であることを認定する旨決議する。また、昭和憲法の條規に依る部分については、前項で制定した法律に依るやうに一律改正し、或は帝國憲法に依るやうに改正する。

以上の措置で、現状は維持され、且つ、昭和憲法は憲法として失效する。

現實には、帝國憲法で前提とされてゐた、貴族院、樞密院が欠損してゐるため、その手當が必要である。貴族院については、現參議院を、そつくりそのまま當面貴族院として運用するやうに手當すればどうにかならう。樞密院については、昭和憲法施行前の官制に準じて顧問を集めて構成すれば、問題あるまい。

但し、かかる措置により生み出された状況を恆久のものとする訣にはいかない。其の後、成る可く早期に、帝國憲法を改正し、同時に、「昭和憲法」法を廢止させる必要がある。但し、その詳細は、また別に示すこととする。

まとめ

以上、見てきたやうに、「日本國憲法」は瑕疵のかたまりであり、成る可く早期にその無效を明らかにして國體を正すべきである。その手順について、非常に簡單ながら一案を示したので、諸賢の努力により、より精緻な知見に基づいて、昭和憲法を失效せしめ、帝國憲法を改正して、大日本帝國の國制を、現状に即した眞つ當なものにすることを冀ふものである。

註

平成20年9月1日執筆
平成20年9月3日最終改訂